Os contribuintes vêm sustentando que a contribuição social de 10% sobre o FGTS prevista no artigo 1º, da LC nº 110/2001 e devida pelo empregador no caso de despedida de funcionário sem justa causa é inconstitucional pelos seguintes motivos ainda não enfrentados pela Suprema Corte:

a)     o aspecto material da contribuição desborda daqueles especificados pelo artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da CF/88 (em sua redação atual), tendo sido derrogada pela Emenda Constitucional nº 33/2001.

Desde o advento dessa Emenda, as contribuições sociais passaram a ter sua materialidade delimitada ao faturamento, à receita bruta, ao valor da operação e ao valor aduaneiro. A base prevista no artigo 1º, da LC nº 110/2001: “montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas” não se amolda a essa previsão constitucional;

b)    a finalidade da contribuição em comento foi alcançada ainda em 2012, tanto que a partir de março de 2012 os valores arrecadados a esse título foram desviados aos cofres da União pela Portaria da Secretaria do Tesouro Nacional nº 278/2012. Como a cobrança das contribuições sociais está atrelada à uma finalidade específica, que constitui o elemento essencial para definir a sua natureza jurídica, o seu cumprimento faz cessar a sua exigência.

A questão constitui matéria nova, relacionada à interpretação do artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da CF/88. Nenhum caso envolvendo a contribuição social do artigo 1º, da LC nº 110/2001 com os parâmetros referidos foi julgado pelo Supremo, nem selecionado até o momento como tema de repercussão geral.

Quando do julgamento das ADIN’s nº 2.556/DF e nº 2.568/DF, a Corte Suprema examinou a compatibilidade da LC nº 110, de 29/06/2001, com a Constituição na redação vigente na época de sua instituição. E, assim, com base naquele momento histórico reconheceu que não havia ofensa aos artigos 5º, LIV; 150, III, “b”; 145, § 1º; 157, II; 167, IV, da Constituição Federal.

Não apreciou a constitucionalidade (derrogação) do artigo 1º da LC nº 110/2001 com espeque nas alterações introduzidas pela EC nº 33/2001 no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da CF/88. Tampouco diante do superveniente exaurimento e desvio de finalidade da exação. Até porque as ADIN’s nº 2.556/DF e nº 2.568/DF foram ajuizadas antes do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.

A questão constitucional envolvida nessa matéria constitui tema de relevância econômica e jurídica, de interesse geral e institucional. Os primeiros Recursos Extraordinários dos contribuintes vêm aportando no STF e foram distribuídos aos Ministros Rosa Weber e Dias Toffoli.