Julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli

O Supremo Tribunal Federal iniciou em 05/03/2021 o julgamento do Tema nº 843 de Repercussão Geral (RE nº 835.518/PR) em que se discute a "Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”.

O Relator, Ministro Marco Aurélio, desproveu o Recurso Extraordinário da União Federal e sugeriu a fixação da seguinte tese: "Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.

Para ele, "Os créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”, de forma que não se enquadram na hipótese do art. 195, I, b, da CF/1988. Em outras palavras, “A presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado”.

O Ministro Marco Aurélio ressaltou que ainda em 2013, por ocasião do julgamento do Tema nº 283 de Repercussão Geral (RE nº 606.107/RS), da relatoria da Ministra Rosa Weber, a Suprema Corte já havia rechaçado "a inclusão, na base de cálculo do PIS e da Cofins, do valor correspondente às transferências, a terceiros, de créditos de ICMS apurados em operações de exportação", tendo em vista "inexistir receita tributável, no que a cessão dos créditos acumulados consiste em recuperação do ônus econômico decorrente do imposto".

Votaram com o Ministro Marco Aurélio os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.

O Ministro Alexandre de Moraes (acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux), por sua vez, inaugurou a divergência por entender que "Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS".

Na última sexta-feira, 12/03/2021 o julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.

Vale lembrar que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça já havia definido em caso semelhante – Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492/PR, cuja controvérsia girava em torno "da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL" – que "os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam [...] o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos [...], quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo".

A Ministra Regina Helena Costa ressaltou naquela ocasião que "A base de cálculo, inquestionavelmente, haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência".

Especificamente em relação ao PIS e à COFINS, há tempos o STJ entende que "O crédito presumido do ICMS, assim como o crédito sobre o ativo imobilizado, configura modalidade de incentivo fiscal meramente contábil, pela qual os estados buscam promover a competitividade das empresas estabelecidas em seus territórios, mediante a redução de custos tributários. Tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Recurso Especial nº 1.657.064/PE).