O ICMS não constitui receita da empresa e, por isso, não deveria integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que incidem apenas sobre receita ou faturamento, consoante exegese do art. 195, I, da CF/1988.

A antiga jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ era contrária à tese dos contribuintes. Entretanto, atualmente, o Supremo Tribunal Federal – STF vem promovendo uma total inversão da jurisprudência.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 (não submetido à Repercussão Geral), que envolvia a incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS, o Supremo Tribunal Federal – STF julgou a questão de forma favorável ao Contribuinte por maioria e em composição plenária diversa da atual.

Em 15/03/2017, o Supremo também concluiu o julgamento do tema de repercussão geral nº 69 – Recurso Extraordinário sob Repercussão Geral nº 574.706 – em sentido favorável aos Constituintes (por maioria de votos). Na oportunidade, o STF fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

A União Federal sinalizou da tribuna que irá pleitear a modulação dos efeitos da referida decisão, objetivando a sua aplicação apenas para os recolhimentos realizados a partir de 2018. Com isso, os Contribuintes ficariam impedidos de reaver os valores pagos indevidamente.

Somente após o pronunciamento do STF quanto a modulação, será possível conhecer a efetiva extensão dos efeitos do julgado e saber a partir de que momento os Contribuintes poderão deixar de recolher a parcela reconhecida como indevida das contribuições e postular ou não a restituição.

Precedentes do próprio Supremo que trataram de modulação de efeitos (RE 593.849, RE 556664, RE 559943 e ADI 4628) permitem antever a possibilidade de que os Contribuintes que ingressaram com suas ações antes da data do julgamento da mencionada repercussão geral tenham reconhecido o direito de reaver os valores vertidos indevidamente aos cofres públicos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento de suas ações.

Por ora, no entanto, é prudente que os Contribuintes continuem recolhendo as contribuições e aguardem a decisão final do STF quanto à modulação de efeitos e a sua aplicação nos autos das ações já ajuizadas.

A própria Receita Federal emitiu a Solução de Consulta nº 6.012/2017 (04/04/2017) em que se manifesta pela necessidade de manutenção dos recolhimentos enquanto não for editado Ato Declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional.

No Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, a 1ª turma passou a rever o seu posicionamento e aplicar a tese favorável aos Contribuintes fixada pelo STF (julgamento dos Recursos Especiais nos 1.536.341, 1.536.378, 1.547.701 e 1.570.532, realizado em 04/04/2017).

Vale lembrar, finalmente, que sobre a matéria ainda aguarda julgamento perante o Supremo a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18.